Instytucja dialogu technicznego na tle ustawy Prawo zamówień publicznych
Instytucja dialogu technicznego została wprowadzona do ustawy Prawo zamówień publicznych nowelizacją z dnia 12 października 2012 r., która weszła w życie 20 lutego
2013 r. Tematykę dialogu technicznego obejmują art. 31a – 31c niniejszej ustawy. Uregulowanie to stało się konieczne z uwagi na obowiązek implementacji do polskiego porządku prawnego Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi.
Ww. dyrektywa unijna reguluje instytucję dialogu technicznego w motywie 8. preambuły: „Przed rozpoczęciem procedury udzielania zamówienia instytucje zamawiające mogą, przy wykorzystaniu dialogu technicznego, poszukiwać lub korzystać z doradztwa, które może znaleźć zastosowanie w trakcie przygotowywania specyfikacji, pod warunkiem jednak, że takie doradztwo nie spowoduje ograniczenia konkurencji.”. Nie sposób jednak doszukać się w dyrektywie tej jakiegokolwiek rozwinięcia i dokładniejszego opisu interesującego nas zagadnienia.
Wspomniany już art. 31a ustawy Prawo zamówień publicznych jest zbliżony treściowo do opisanego wyżej motywu 8. preambuły dyrektywy unijnej. W pkt 1 tego przepisu wskazuje się bowiem, że: „Zamawiający, przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.”, a dalej w pkt 2, że: „Dialog techniczny prowadzi się w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie potencjalnych wykonawców
i oferowanych przez nich rozwiązań.”.
Przepisy 31b oraz 31c omawianej ustawy regulują z kolei proceduralne aspekty wykorzystania tej instytucji, tj.:
1) obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego na jego stronie internetowej informacji
o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie, a także
2) obowiązek zamieszczenia przez zamawiającego informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny.
Jak więc widać, polski ustawodawca w sposób bardziej szczegółowy określił charakterystykę dialogu technicznego oraz warunki zastosowania tej instytucji, a nadto określił enumeratywnie, co może być przedmiotem dialogu technicznego (przedmiotem tym może być wyłącznie przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy).
Głównym problemem, z którym często spotykali się zamawiający jeszcze przed implementacją przedmiotowej dyrektywy do polskiego porządku prawnego, było dokładne
i wyczerpujące określenie tak zasadniczej rzeczy, jak sam przedmiot zamówienia. Szczególnie obecnie, w czasach gwałtownego rozwoju techniki i nauki, właściwe i kompletne przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie jest rzeczą prostą. Dialog techniczny ma pomóc zamawiającemu w tym zakresie.
Kolejnym, nie mniej ważnym dla zamawiającego problemem, było uniknięcie zarzutu braku transparentności i nierównego traktowania w sytuacji, kiedy to zamawiający zamierzał „zbadać grunt” przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia i w tym celu kontaktował się z potencjalnymi wykonawcami posiadającymi odpowiednią, specjalistyczną wiedzę w danej dziedzinie. Dialog techniczny ma służyć nawiązywaniu takich kontaktów
w sposób oficjalny – obecnie są one, oczywiście przy zastosowaniu odpowiednich procedur, całkowicie zgodne z prawem.
Wprowadzenie dialogu technicznego do polskiego prawodawstwa można uznać za przełom w procedurze udzielania zamówień publicznych. Trzeba jednak podkreślić, że wykorzystanie dialogu technicznego sprowadza się niejako do konsultacji między zamawiającym a wykonawcą (wykonawcami), które to mają miejsce jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia – nie mieści się więc stricte
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Omawiane uregulowania ocenić należy pozytywnie – zamawiający może teraz
z większą swobodą poczynić odpowiednie i często konieczne ustalenia jeszcze przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia (np. co do możliwości wykorzystania zaawansowanych technologicznie innowacyjnych rozwiązań) i tym samym w dużej mierze wyeliminować ryzyko popełnienia błędów w opisie zamówienia czy też specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Co więcej, nie ma obecnie (tak dużego jak przed implementacją) niebezpieczeństwa postawienia zamawiającemu na ww. zarzutów dotyczących naruszenia zasad uczciwej konkurencji.
Oczywiście, jak to wynika z omawianych regulacji, zarówno krajowych jak
i unijnych, sposób przeprowadzenia dialogu technicznego musi mieścić się w pewnych granicach, którymi są zasady uczciwej konkurencji. Niniejsza klauzula generalna ma doniosły wpływ także stosowanie instytucji dialogu technicznego. W każdym wypadku wymagane jest zamieszczenie przez zamawiającego informacji o zamiarze przeprowadzenia dialogu technicznego oraz o jego przedmiocie na jego stronie internetowej, a także zamieszczenia informacji o zastosowaniu dialogu technicznego w ogłoszeniu o zamówieniu, którego dotyczył dialog techniczny. Warunki te służą zachowaniu transparentności podczas przeprowadzania dialogu technicznego – wśród uczestniczących w nim podmiotów może bowiem znajdować się przyszły wykonawca. Przeprowadzenie przez zamawiającego dialogu technicznego z wybranymi podmiotami (ekspertami, specjalistami w danej dziedzinie) nie może jednak w żadnym wypadku dawać potencjalnemu wykonawcy przewagi nad konkurentami.
Podkreślić należy, że dialog techniczny nie należy do trybów wyboru wykonawcy przez zamawiającego – jest to instytucja, która w zasadzie może poprzedzać każdy
z określonych w ustawie prawo zamówień publicznych trybów wyboru wykonawcy
np. przetarg nieograniczony czy choćby zapytanie o cenę.
Na koniec chciałbym wskazać jedną poważną kontrowersję dotyczącą omawianej instytucji. Chodzi mianowicie o kwestię poszanowania zasad konkurencji w sytuacji, kiedy to wybrany przez zamawiającego podmiot jest jedynym, który brał udział w dialogu technicznym. W tym miejscu pojawiają się wątpliwości, na ile podmiot uczestniczący jako jedyny w dialogu technicznym pomaga zamawiającemu w odpowiednim sprecyzowaniu
np. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a na ile kreuje je w celu następczego wybrania jego oferty jako najbardziej zgodnej z tą specyfikacją? Na to pytanie odpowiedzi udzieli praktyka.
Aplikant adwokacki Paweł Szybko
Kancelaria Adwokacka, adwokat Pawła Dłóciok
Kontakt: 41 – 800 Zabrze, ul. Czesława Klimasa 2/2
filia Żory, 44 – 240 Żory, ul. Wodzisławska 4
Źródła:
– ustawa prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177), tj. z dnia 21 sierpnia 2006 r. (Dz.U. Nr 164, poz. 1163), tj. z dnia 20 listopada 2007 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1655), tj. z dnia 8 czerwca 2010 r. (Dz.U. Nr 113, poz. 759), tj. z dnia 28 maja 2013 r. (Dz.U. z 2013 r. poz. 907);
– dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz.UE.L Nr 134, str. 114).